La funzione delle hardship clauses
Tali clausole hanno lo scopo di disciplinare i casi in cui, per ragioni e circostanze estranee alle Parti, avvengano sostanziali alterazioni nell'equilibrio economico del contratto che rendono le obbligazioni di una Parte eccezionalmente costose o ne diminuiscono eccezionalmente il valore.
Nel caso ricorra tale situazione, le Hardship clauses:
- impegnano le Parti ad una revisione del contratto
- disciplinano il procedimento di revisione.
La struttura
Si compone normalmente di due o tre parti.
- Le Parti stabiliscono quali sono gli eventi che danno luogo all'applicazione della clausola, indicando magari a titolo esemplificativo talune specifiche ipotesi (ad esempio, eccezionali rialzi del costo della materia prima o ribassi del valore dei prodotti) e prevedendo poi alcune ipotesi di carattere generale (variazioni del mercato, dei dazi, delle imposte, etc.), che devono essere al di là del potere di controllo delle parti, imprevedibili e tali da alterare sostanzialmente l'originario equilibrio contrattuale.
- Nella seconda parte, prevista soprattutto in rapporti di particolare complessità ma in realtà assai opportuna, le Parti disciplinano il modo in cui le parti debbono documentare o accertare l'esistenza degli eventi sopra menzionati.
- Nell'ultima parte, i contraenti stabiliscono un procedimento che esse sono obbligate a percorrere per rinegoziare in buona fede i contenuti dei loro accordi.
La rinegoziazione
Nella prima fase di denuncia la Parte che ha subito l'evento dedotto nella Hardship clause ne dà formale notizia all'altra, entro un dato termine, avviando il meccanismo di rinegoziazione.
Può essere poi necessaria un'ulteriore fase preliminare in cui le Parti debbono collaborare per accertare l'effettiva sussistenza dell'evento denunciato.
Può anche essere previsto che, in caso di mancato accordo o comunque di mancata collaborazione, l'accertamento sia devoluto ad un terzo imparziale.
Segue infine la vera e propria rinegoziazione, volta all'identificazione di nuove condizioni contrattuali che ristabiliscano l'equilibrio tra le prestazioni delle Parti.
Può essere previsto anche che le Parti sospendano l'adempimento delle rispettive obbligazioni.
La mancata rinegoziazione
In difetto di espresse disposizioni contenute nella clausola Hardship, si ritiene per lo più che il rifiuto di una Parte di condurre la rinegoziazione o il suo comportamento in mala fede (cd. trattativa maliziosa), possano legittimare la risoluzione del contratto per inadempimento dell'obbligo di rinegoziazione.
Poiché però ciò richiede valutazioni attinenti all'ordinamento cui il contratto è soggetto, è assai più opportuno che la stessa Hardship clause disciplini il caso di mancato accordo.
In tal senso, può essere previsto che se il nuovo accordo non sia raggiunto entro un determinato lasso di tempo o taluna delle Parti si sia rifiutata di partecipare alla rinegoziazione o vi abbia partecipato in mala fede, il contratto sia risolto.
Più frequentemente, si prevede il ricorso al giudizio di uno o più terzi imparziali, di cui la clausola disciplina il modo di nomina e l'effetto vincolante per le Parti.
Quest'ultimo tipo di previsione è quello che maggiormente soddisfa l'interesse della parte pregiudicata dall'evento imprevedibile alla conservazione del rapporto.
Conclusioni
Le Hardship clauses, largamente diffuse in tutto il mercato internazionale, sono validi strumenti che consentono alle Parti di reagire all'alterazione sostanziale degli equilibri contrattuali, tentando di salvaguardare la prosecuzione del rapporto attraverso una nuova ed obbligatoria negoziazione.
Qualora l'una delle Parti abbia un preminente interesse alla prosecuzione del contratto, ad esempio perché su di esso ha concentrato parte consistente dei propri investimenti e della propria attività, la stipulazione di una Hardship clause può efficacemente impedire all'altra Parte di trarre profitto dall'intervenuto squilibrio contrattuale, costringendola alla revisione degli accordi.
Tali esigenze ed interessi hanno un rilievo essenziale nel caso di contratti internazionali, quando l'impresa italiana deve confrontarsi con mercati lontani e instabili e ordinamenti giuridici assai differenti dal nostro.
Giuliano Zamboni