Nuovo Regolamento sulle intese verticali: cosa cambia per l’e-commerce?

Il Vertical Block Exemption Regulation (VBER) istituisce un cosiddetto safe harbour, poiché esenta determinate categorie di accordi verticali - vale a dire accordi fra imprese operanti a livelli diversi della filiera, (ad esempio, produttore e distributore/rivenditore, franchisor e franchisee) - dall’applicazione dell’art. 101(1) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Questo Trattato vieta gli accordi fra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno purché le parti dell’accordo abbiano una quota di mercato non superiore al 30% e gli accordi non contengano restrizioni fondamentali (hardcore).

Il nuovo VBER è entrato in vigore il 1° giugno 2022 e lo rimarrà sino al 31 maggio 2034 e prevede un periodo transitorio fino al 31 maggio 2023 durante il quale le imprese dovranno aggiornare e adeguare i propri contratti e le proprie policy alle nuove disposizioni.

Il nuovo VBER mira sostanzialmente ad aggiornare la disciplina degli accordi verticali alla luce degli sviluppi del mercato, tenendo conto in modo particolare della crescita esponenziale dell’e-commerce e dello sviluppo delle piattaforme online (marketplace).

Limitatamente alla materia dell’e-commerce, il nuovo Regolamento prevede espressamente all’art. 4 lett. e) che si configura una restrizione fondamentale (hardcore) – che esclude l’applicazione dell’esenzione all’intero accordo che la contiene – ove venga impedito al rivenditore/distributore e ai suoi clienti l’uso efficace di internet per la vendita di beni e servizi.  

Più precisamente, le restrizioni contenute nell’accordo non dovrebbero beneficiare dell’esenzione se hanno il fine di ridurre in maniera significativa il volume complessivo delle vendite on line di beni o sevizi oggetto del contratto da parte del distributore. Viene fatta salva la possibilità di imporre al rivenditore altre restrizioni alle vendite o alle pubblicità online, in quest’ultimo caso, a condizione che tali restrizioni non abbiano lo scopo di impedire l'uso di un intero canale pubblicitario online.

Linee guida

In linea con quanto sopra e con la giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai formatasi sull’argomento, le Linee Guida del VBER chiariscono che:

• sono consentite le restrizioni alle vendite on line del distributore/rivenditore che mirano a garantire un determinato aspetto, o una qualità del negozio online, o a evidenziare requisiti relativi alla visualizzazione di beni o servizi
• il fornitore può vietare l’utilizzo dei marketplace al rivenditore.

Con riferimento alla pubblicità online, invece, sempre le Linee Guida chiariscono che sono ad esempio consentite le restrizioni volte a garantire che l’acquirente non ricorra a servizi di determinati fornitori di pubblicità online privi di certi standard di qualità.

Sono invece vietate le restrizioni che consistono nel richiedere all’acquirente di vendere i beni o servizi oggetto del contratto soltanto in uno spazio fisico, o alla presenza fisica di personale specializzato, o di ottenere l’autorizzazione preventiva del fornitore prima di ogni vendita online, o anche quelle che vietano all’acquirente di utilizzare i marchi del fornitore sul proprio sito o negozio online.

Principali novità

Una delle principali novità del nuovo VBER riguarda l’esclusione del dual pricing dalle restrizioni fondamentali. Si tratta della pratica in base alla quale al distributore vengono applicati prezzi all’ingrosso differenti a seconda che i beni siano destinati alla vendita online o offline.

Le Linee Guida specificano che il dual pricing non è più restrizione fondamentale e che quindi è coperto dall’esenzione perché può incentivare gli investimenti. Resta in ogni caso vietato limitare la quantità di prodotti vendibili online e imporre prezzi finali differenti.

Le Linee Guida precisano che, a livello pratico, il dual pricing può essere applicato, ad esempio, giustificando la differenza di prezzo sulla base di criteri oggettivi (quali i costi diversi a seconda del canale di vendita del distributore), o anche prevedendo conguagli ex post tra i due prezzi.

Ulteriore novità del nuovo Regolamento riguarda l’eliminazione del principio di equivalenza nella distribuzione selettiva. Il nuovo VBER, tenendo conto delle diverse caratteristiche dei canali di vendita online e offline, consente quindi che il fornitore imponga ai propri distributori criteri differenti per le vendite tramite e-commerce rispetto a quelle nei negozi fisici, purché tali criteri non abbiano nella sostanza lo scopo di impedire al distributore la vendita transfrontaliera, o comunque l’uso effettivo di internet per la vendita dei prodotti oggetto del contratto. Il fornitore potrebbe, ad esempio, richiedere l’attivazione di un helpdesk per l’assistenza alle vendite online.

Marketplace

Estremamente rilevante nell’ambito delle vendite online è poi la disciplina dei marketplace contenuta nel nuovo VBER. Anzitutto, il Regolamento definisce i servizi di intermediazione online quali fornitori di servizi, soggetti quindi alle restrizioni fondamentali nei rapporti verticali, poiché consentono alle imprese di offrire beni o servizi ad altre imprese o ai consumatori finali, indipendentemente dal fatto che le vendite siano poi concluse, o dal luogo in cui ciò avvenga.

Pertanto, anche gli accordi verticali che impongono restrizioni all’uso dei marketplace da parte dei rivenditori rientrano nell’esenzione prevista dal nuovo VBER, purché l’accordo non abbia lo scopo di impedire l’uso effettivo di internet da parte del distributore e la quota di mercato del fornitore e del distributore non sia superiore al 30% del mercato rilevante.

Le Linee Guida definiscono inoltre le piattaforme ibride, cioè le piattaforme che operano sia come fornitori di servizi, sia come venditori diretti, a cui non si applica l’esenzione se operano in concorrenza nello stesso settore di mercato dei loro clienti; nonché i servizi di comparazione dei prezzi, che non sono canali di vendita come i marketplace, bensì canali pubblicitari, avendo la mera funzione di re-indirizzare i clienti su siti in cui è possibile acquistare beni o servizi e il cui scopo è quello di incrementare la trasparenza dei prezzi e la concorrenza nella vendita al dettaglio. In via generale, le limitazioni ai servizi di comparazione dei prezzi sono considerate restrizioni fondamentali, poiché impediscono l’utilizzo di un intero canale pubblicitario online.

Altro aspetto rilevante destinato a impattare anche le vendite on line riguarda la dual distribution, che si ha quando il fornitore è allo stesso tempo venditore al dettaglio e quindi concorrente del proprio distributore. In questo caso il nuovo Regolamento, pur confermando l’esenzione, la condiziona alla precisa circostanza che non intervengano, nei rapporti fra le parti del contratto, scambi di informazioni che non hanno lo scopo di migliorare la produzione o distribuzione di beni o servizi.

Le Linee Guida contengono una lista esemplificativa degli scambi di informazioni che possono definirsi coperti e non coperti da esenzione. Sono, ad esempio, coperti dall’esenzione gli scambi di informazioni che riguardano le caratteristiche dei beni o servizi, le preferenze e gli acquisti dei clienti, i prezzi di vendita, l’attività di marketing e le informazioni sul mercato. Sono invece esclusi dall’esenzione, tra gli altri, gli scambi di informazione relativi ai futuri prezzi a cui il venditore intende vendere i beni o servizi o agli utilizzatori finali identificati.

Da ultimo, assume particolare rilevanza nell’ambito dell’e-commerce la nuova disciplina del VBER relativa agli obblighi di parità, che vengono distinti in due tipologie.

• Le Linee Guida parlano infatti di wide retail parity obligations, che consistono nell’obbligo imposto da una piattaforma a un’impresa che utilizza i suoi servizi di non offrire i propri prodotti ad altre piattaforme a condizioni più favorevoli. Questa tipologia di obblighi di parità è qualificata dal nuovo VBER come restrizione esclusa dal safe harbour e pertanto le relative clausole contenute nell’accordo non sono coperte dall’esenzione.
• Diversamente sono consentite le narrow parity obligations, che consistono nell’obbligo imposto da una piattaforma a un’impresa che utilizza i suoi servizi di non offrire i propri prodotti su canali di vendita propri (es. sul proprio sito on line) a condizioni più favorevoli.

Dall’esame del nuovo VBER e delle nuove Linee Guida emerge la grande attenzione e il particolare focus della Commissione Europea sul fenomeno del commercio online e sulla necessità di una regolamentazione più uniforme della relativa disciplina

Sarà quindi importante per gli operatori rivedere i propri contratti alla luce delle nuove disposizioni entro il 31 maggio 2023 e adottare precise policy aziendali, in aderenza ai principi enunciati dal nuovo VBER e dalle nuove Linee Guida, vigilando altresì sulla loro osservanza da parte dei soggetti chiamati a dare concreta esecuzione a tali contratti. 

Giulia Comparini