La nuova normativa si applicherà alle operazioni a cui partecipano o da cui risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno stato membro UE (operazioni transfrontaliere) oppure di uno stato non appartenente all’UE (operazioni internazionali).
Il Decreto inoltre estende l’applicabilità delle nuove regole alle operazioni transfrontaliere riguardanti società che non siano di capitali e alle operazioni che coinvolgono società di capitali di altro Stato membro, la cui legislazione prevede l’applicazione della disciplina di riferimento delle direttive, sebbene tali società non abbiano nel territorio dell’Unione Europea né la sede sociale, né l’amministrazione centrale, né il centro di attività principale.
Vengono invece escluse dall’applicazione della nuova disciplina le SICAV e i soggetti sottoposti a ai quadri di risanamento e risoluzione della crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento di cui al D.Lgs. 180/2015. In quanto compatibile, il Decreto si applica invece alle operazioni transfrontaliere e internazionali riguardanti società nei cui confronti sono aperte procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, fatta salva l’applicazione delle specifiche disposizioni dettate in materia di crisi d’impresa.
Le nuove disposizioni si applicheranno alle operazioni transfrontaliere e internazionali per le quali il relativo progetto sarà depositato dal 3 luglio 2023.
Trasformazione transfrontaliera
Con il termine operazioni di trasformazione si indicano le operazioni con cui una società, senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione e pur conservando la propria personalità giuridica, muta la legge a cui è sottoposta e il suo tipo sociale, adottandone uno previsto dalla legge dello Stato di destinazione e individuando la sede sociale nel rispetto di tale legge.
Ai sensi dell’art. 7 del Decreto, alla trasformazione va applicata la disciplina prevista per la fusione transfrontaliera, con la precisazione che detta disciplina deve applicarsi considerando tutti i riferimenti ivi introdotti come riferibili alla trasformazione transfrontaliera. E’ inoltre prevista l’applicazione degli artt. 2500-quater e 2500-sexies commi 3 e 4 del codice civile in tema di assegnazione di quote o azioni in caso di trasformazione di società di persone in società di capitali o viceversa
E’ prevista la predisposizione, da parte dell’organo amministrativo, di un progetto di trasformazione transfrontaliera, il quale deve essere approvato in assemblea. La decisione di trasformazione deve risultare da atto pubblico ed essere depositata per l’iscrizione nel Registro delle Imprese ove ha sede la società. Ai fini della decisione devono essere presentate le relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti.
La società risultante dalla trasformazione conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali della società che ha effettuato la trasformazione.
Il ruolo del notaio
Novità rilevante, applicabile sia in caso di trasformazione, sia in caso di fusione e scissione, è quanto prevede l’art. 5 in merito al ruolo del Notaio quale pubblico ufficiale.
Questi è infatti indicato come l’autorità competente a compiere le verifiche previste per il rilascio di un certificato preliminare, con cui il notaio attesta che le operazioni di trasformazione, fusione o scissione transfrontaliere si sono svolte in conformità a quanto previsto dalla legge.
- In caso di fusione e scissione, il notaio deve verificare che tutte le società abbiano approvato un identico progetto, sia esso di fusione o scissione, e che siano pervenuti i certificati preliminari relativi a ciascuna delle società partecipanti all’operazione transfrontaliera.
- In caso di trasformazione, il notaio deve altresì verificare che siano rispettati i requisiti per la costituzione e iscrizione nel registro delle imprese della società risultante dalla trasformazione, che ha adottato la legge italiana e che sia pervenuto il certificato preliminare alla trasformazione transfrontaliera relativo alla società sottoposta a trasformazione.
Il notaio deve inoltre verificare che siano state stabilite le modalità di partecipazione dei lavoratori, quando almeno una delle società partecipanti alle operazioni transfrontaliere applica un regime di partecipazione dei lavoratori o ha avuto - nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto di fusione, trasformazione o scissione - un numero medio di lavoratori pari ai quattro quinti del minimo richiesto per l’attivazione della partecipazione dei lavoratori, secondo la legislazione dello Stato membro dalla quale è regolata.
Operazioni di fusione
La fusione transfrontaliera prevede che in una prima fase venga redatto un progetto dell’operazione da parte dell'organo amministrativo delle società interessate dall'operazione, a cui devono accompagnarsi due relazioni, una redatta dall’organo amministrativo ed una dagli esperti indipendenti. Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel Registro delle Imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.
Rispetto alla precedente normativa, la relazione dell’organo amministrativo deve essere maggiormente dettagliata, dovendo illustrare e giustificare gli aspetti giuridici ed economici della fusione e le implicazioni della fusione transfrontaliera per i lavoratori e per l’attività futura della società.
La relazione degli esperti deve contenere un parere sulla congruità del valore di liquidazione indicato nel progetto per il caso di recesso, considerando i criteri di stima e indicando i metodi seguiti per la determinazione del valore di liquidazione, nonché la relativa adeguatezza, i risultati e le eventuali difficoltà di valutazione.
I soci che non hanno concorso all'approvazione del progetto di fusione possono esercitare il diritto di recesso.
Per quanto riguarda le contestazioni del rapporto di cambio e le eventuali controversie che possono sorgere, è sancito il diritto a un indennizzo per i soci che non hanno concorso alla deliberazione e che sono pregiudicati dalla non congruità del rapporto di cambio. Qualora sorgano controversie relative al diritto di recesso e alle contestazioni del rapporto di cambio, se non devolute ad arbitri, sono attribuite in via esclusiva alla giurisdizione dello Stato la cui legge regola la società partecipante alla fusione.
I creditori anteriori all'iscrizione del progetto di fusione, che temono di ricevere concreto pregiudizio dall’operazione, possono proporre opposizione nel termine di novanta giorni.
A seguito dell’approvazione del progetto di fusione, la società richiede al notaio il rilascio del certificato preliminare, allegando alla richiesta una serie di documenti che consentono di verificare il rispetto degli adempimenti indicati nel precedente paragrafo.
In caso di verifica positiva, il notaio rilascia il certificato, qualora invece non risultino adempiuti gli obblighi di legge e rispettate tutte le formalità, il notaio informa la società che provvede a sanarle o presenta osservazioni; qualora persistano difformità rispetto alla disciplina legale, il notaio comunica il rifiuto del rilascio del certificato alla società, la quale può comunque provare a farne richiesta con ricorso al tribunale.
All’esito positivo del controllo di legalità, il notaio o l’autorità competente dello Stato straniero, a seconda che la società risultante dalla fusione sia italiana o meno, rilasciano apposita attestazione e redigono l’atto di fusione mediante atto pubblico.
L’atto, unitamente all’attestazione del controllo di legalità e ai certificati, viene depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese.
Se la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società italiana, l’atto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese dove ha sede ciascuna delle società italiane partecipanti e la società risultante dalla fusione. Se invece la società risultante dalla fusione transfrontaliera è una società di altro Stato, l’atto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese dove ha sede la sola società italiana partecipante alla fusione.
Operazioni transfrontaliere in caso di debiti nei confronti di enti pubblici
Il Decreto introduce una disciplina specifica volta a contrastare possibili abusi posti in essere dalle società italiane partecipanti alla trasformazione, fusione o scissione che abbiano contratto debiti nei confronti dell’Erario o di altri enti pubblici.
Viene infatti previsto che quando dall’operazione transfrontaliera risulti una società soggetta alla legge di altro Stato, la società italiana che partecipa all’operazione, con la richiesta del certificato preliminare, è tenuta a dimostrare, mediante le pertinenti certificazioni, di non avere debiti nei confronti di amministrazioni o enti pubblici o di averli soddisfatti o garantiti in misura pari al 115% del debito residuo.
Inoltre, per quanto attiene alle operazioni di fusione e trasformazione, quando da tali operazioni risulti una società regolata dalla legge di un altro stato, il progetto deve indicare se la società italiana, nei cinque anni anteriori ha ricevuto interventi di sostegno pubblico per la propria attività produttiva, precisandone entità e soggetti erogatori. Sono inoltre indicati i procedimenti di revoca o decadenza dai benefici già avviati.
In mancanza dei requisiti sopra indicati, il notaio – che nel corso delle verifiche può chiedere la relazione giurata di un revisore legale o di una società di revisione - non può rilasciare il certificato preliminare, bloccando quindi il perfezionamento dell’operazione.
Scissione transfrontaliera e con scorporo
Ai sensi del Decreto, è qualificata come scissione l’operazione con cui una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, con assegnazione delle relative azioni o quote ai suoi soci.
Alla società italiana partecipante alla scissione transfrontaliera si applica la disciplina del codice civile, oltre alle norme del Decreto che regolano la fusione.
L’iter è analogo a quello previsto per la fusione, con l’approvazione di un progetto di scissione, l’emissione del certificato preliminare da parte del notaio e la redazione dell’atto di scissione.
Il Decreto introduce inoltre una modifica al codice civile, prevedendo all’art. 2506.1 la scissione per scorporo, vale a dire l’operazione con cui una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote, continuando la propria attività. La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.
La scissione per scorporo è prevista al fine di consentire alle società il trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione (dunque non a soggetti preesistenti), avvalendosi della disciplina della scissione in alternativa rispetto al conferimento.
Conclusioni
Attraverso le novità illustrate, il legislatore ha voluto armonizzare a livello europeo le operazioni societarie transfrontaliere al fine di agevolare l’operabilità sul mercato interno e garantire una maggiore certezza del diritto.
Allo stesso modo alcune misure potrebbero rivelare un profilo di criticità. Ad esempio, l’onere di procurare la documentazione sui contributi e i finanziamenti pubblici ricevuti nei cinque anni anteriori alla data di deposito del progetto, rischia di allungare le tempistiche dell’operazione.
Da un punto di vista operativo, è consigliabile prendere contatto con il notaio scelto per il rilascio dei certificati preliminari in una fase iniziale dell’operazione, in modo da potersi coordinare e raccogliere per tempo la documentazione necessaria, con particolare riguardo ai documenti relativi alle erogazioni pubbliche ricevute, al loro rimborso e all’eventuale necessità di costituire le relative garanzie nei confronti dei creditori pubblici.
E’ inoltre consigliabile farsi assistere da professionisti adeguatamente preparati in materia al fine di predisporre il progetto di operazione transfrontaliera, progetto nel quale andrà comunque trattato il tema delle erogazioni pubbliche, anche nel caso in cui la società non risulti beneficiaria nel lasso temporale previsto dal Decreto.
Cristina Martinetti, Paolo Ossola, Martina Ivy Moretto