9 aprile 2008

Non – Disclosure Agreement

di lettura
I Non-Disclosure Agreement sono utili nelle relazioni contrattuali che hanno per oggetto la fornitura di beni o servizi la cui realizzazione richiede la conoscenza di segreti o informazioni riservate dell'acquirente.

Analizziamo i Non-Disclosure Agreement che vengono proposti all'avvio di trattative commerciali.

Attraverso questi contratti è possibile ottenere dalla controparte l'impegno alla non divulgazione o utilizzo di informazioni di cui questa viene a conoscenza in occasione di trattative che precedono la conclusione di un contratto di fornitura.
La parte acquirente si cautela in questo modo contro eventuali fughe di notizie relative ai suoi segreti aziendali.

Spesso infatti il fornitore non può formulare la propria offerta senza conoscere dati che normalmente il potenziale acquirente non mette a disposizione di terzi.
Si potrebbe trattare di forme, misure, modalità di produzione, che fanno parte del patrimonio aziendale e valgono se ed in quanto sono detenute in esclusiva.

Potrebbe valere anche per il caso inverso, cioè quello di chi intende iniziare una negoziazione avente ad oggetto un prodotto nuovo e deve garantirsi che la sua controparte non se ne appropri in maniera illecita, utilizzando la trattativa come cavallo di Troia per ottenere informazioni da utilizzare in futuro.

Va preliminarmente precisato che non si parla necessariamente dei soli segreti aziendali in senso stretto, che potrebbero essere tutelabili ricorrendo agli ordinari strumenti concessi dall'ordinamento, ma ci si riferisce anche a conoscenze che potrebbero non beneficiare di tali tutele, quali ad esempio quelle relative ad altri fornitori o consulenti.

Questi accordi, che vengono spesso proposti dalle multinazionali sotto forma di modelli standard, sono frequentemente utilizzati quando queste società si rivolgono ad imprese di dimensioni più ridotte per la fornitura di componenti.
E' normale che ciò avvenga quando l'impresa richiede prodotti su misura, ad esempio qualora si tratti di commissionare la fornitura di componenti fatte in esclusiva.

In questi casi, è naturale rivolgersi a più imprese per ottenere le migliori proposte e, nel far questo, l'acquirente è costretto a fornire al potenziale produttore tutte quelle informazioni necessarie alla definizione della propria proposta contrattuale.
In questa fase le parti non sono ancora legate da alcun contratto, e le sole obbligazioni che potrebbero richiedersi sono quelle generali di correttezza e buona fede nelle trattative, nel caso in cui si giunga ad un contratto definitivo.

E' evidente allora la necessità di tutelarsi adeguatamente, dotandosi di un impegno autonomo, non legato alla conclusione del contratto finale. Il vantaggio di questi accordi è infatti quello di dare vincolatività ad uno specifico impegno, quello di non appropriarsi o divulgare le informazioni trasmesse per formulare la propria proposta contrattuale, che altrimenti sarebbe di incerta esistenza, se non facendo rinvio a particolari istituti giuridici, come quelli sopra riportati della buona fede e correttezza.

La loro adozione in transazioni aventi carattere internazionale è ancor più utile.
Ogni ordinamento coinvolto potrebbe infatti portare a conclusioni differenti quanto ad obblighi delle parti nel corso delle trattative, con il risultato di non dare quella necessaria certezza a chi mette in circolazione proprie conoscenze aziendali.

La redazione del contratto

I modelli che si trovano in circolazione risentono dell'esperienza contrattuale anglosassone e il loro contenuto varia in ragione del contesto merceologico e di altri fattori contingenti.
Si possono comunque individuare requisiti minimi di contenuto:

  • definizione delle informazioni oggetto di trasmissione e di impegno a non divulgazione
  • validità temporale dell'impegno
  • determinazione della sanzione, intesa come definizione forfetaria dei danni subiti
  • individuazione del giudice competente ed eventuale legge applicabile.

1. Nella determinazione dei dati che costituiscono l'oggetto dell'impegno si può passare da una loro definizione analitica, soluzione difficilmente attuabile nella pratica, ad una generica individuazione per categoria, con la previsione di una clausola di salvaguardia che escluda in ogni caso le informazioni che dovessero risultare di comune dominio o già nella conoscenza del ricevente.

In particolare, si può prevedere che siano confidenziali le sole comunicazioni che recano la specifica menzione, rimettendo a chi invia le informazioni l'obbligo di indicare quello che lui intende per tale, fermo restando che dovranno in ogni caso ritenersi escluse le informazioni già note.

La concreta individuazione di quello che può considerarsi informazione confidenziale, e cioè non conosciuta, è problema di non poco conto, dal momento che le parti hanno percezioni opposte a tal proposito.
Di qui l'importanza della predefinizione delle categorie di dati da considerarsi non divulgabili.

A titolo di esempio, si può riportare una clausola, per la quale:

"Confidential Information" means all information (whether marked "Confidential" or otherwise) in whatever media including, without prejudice to the generality of the foregoing, all renderings, sketches, drawings, data, know-how, formulae, processes, design, software programs, photographics and other materials relating to the dealings between the parties, the business affairs or products of the Disclosing Party, its customers, clients and business associates disclosed by the Disclosing Party from time to time.

E' evidente che una clausola di questo tipo dovrà essere controbilanciata dalla espressa previsione dell'esclusione delle informazioni che non possono considerarsi per loro natura confidenziali, cioè quelle liberamente ottenibili.

Normalmente, l'impegno di confidenzialità si estende anche al personale del ricevente, il quale deve garantire che l'utilizzo dei dati trasmessi avvenga in maniera da impedire eventuali fughe di notizie ad opera di suoi collaboratori.

2. Altro elemento di cui tener conto è la durata dell'accordo: è importante che il contratto preveda un limite temporale o una condizione di validità legata a particolari eventi, quali la perdita del carattere di segretezza di una informazione ottenuta in corso di trattativa, oppure la sottoscrizione di un contratto definitivo, il quale probabilmente conterrà una autonoma clausola di riservatezza.

3. Vi sono contratti che prevedono un importo forfetario in caso di violazione dell'obbligo di riservatezza: si tratta di una scelta da valutare caso per caso. Inutile sarà comunque prevedere importi stratosferici a titolo di sanzione: è molto facile che il giudice li riporti a dimensioni più adatte alla reale situazione, ove chiamato ad applicarle.

4. Altrettanto importante, in particolare nei contratti internazionali, è la possibilità di determinare il giudice che dovrà giudicare della corretta esecuzione dell'impegno (tale predeterminazione evita potenziali complicazioni legate alla sua individuazione). Il giudice competente potrebbe anche essere un arbitro.

Per concludere, si può notare come la diffusione di questi contratti al momento delle trattative testimoni del successo che stanno avendo le metodologie anglosassoni di negoziazione, che portano ad una regolamentazione dei rapporti fino ad oggi non molto praticata dai nostri imprenditori.

Avv. Luigi Capucci

Utili all'avvio di trattative commerciali

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