La nuova clausola di forza maggiore della ICC

Questo principio è accolto universalmente nei vari paesi, però sotto forme e a condizioni che possono variare sensibilmente da un ordinamento giuridico all'altro, con la conseguenza che le condizioni per l'esonero da responsabilità e le relative conseguenze dipenderanno dalla legge applicabile al contratto.

Per questa ragione le parti preferiscono evitare di doversi confrontare con norme sconosciute delle leggi nazionali, attraverso l'inclusione nei loro contratti di clausole di forza maggiore destinate a sostituirsi alle norme della legge nazionale altrimenti applicabili una disciplina contrattuale uniforme. Sfortunatamente, però, tali clausole vengono spesse copiate da un contratto all'altro, senza verificarne la qualità, favorendo in tal modo la circolazione di clausole scadenti che possono riflettersi molto negativamente nel caso di successive controversie. Di qui l'importanza di poter disporre di clausole standard di qualità, cui fare riferimento nella negoziazione e redazione dei contratti internazionali.

La clausola di forza maggiore cerca di raggiungere un ragionevole compromesso tra due esigenze contrapposte:

• da un lato quella di una parte di essere esonerata dai suoi obblighi quando l'adempi­men­to è impedito da eventi imprevedibili di cui non è responsabile
• dall'altro il diritto dell'altra parte di ottenere la prestazione convenuta.

L'approccio tradizionale seguito dai redattori delle clausole di forza maggiore tende a differenziarsi tra giurisdizioni di civil law e di common law. Mentre i giuristi di civil law tendono a partire da una definizione generale della forza maggiore, specificandone i requisiti (imprevedibilità, evento fuori dal controllo della parte, irresistibilità), quelli di common law tendono piuttosto ad elencare una serie di circostanze qualificabili come forza maggiore. Come vedremo meglio in seguito, la clausola ICC 2020 adotta una soluzione di compromesso, prevedendo una definizione generale insieme ad una serie di situazioni tipiche di forza maggiore.

Nuova clausola ICC di forza maggiore

La Camera di Commercio Internazionale (ICC) ha predisposto, sin dal 1985, una clausola di forza maggiore, al fine di fornire agli operatori del commercio internazionale uno strumento adeguato ed equilibrato da inserire nei loro contratti o da utilizzare come base per la redazione di clausole "su misura". Tale clausola è stata sostituita nel 2003 da un nuovo testo redatto da un apposito gruppo di lavoro di esperti internazionali.

Qualche anno fa veniva chiesto alla Commissione Commercial Law and Practice della ICC (CLP Commission) di considerare la possibilità di predisporre una clausola più concisa di forza maggiore che potesse essere inclusa più facilmente nel testo del relativo contratto. Per rispondere a tale richiesta veniva incaricato un apposito gruppo di lavoro di rivedere ed aggiornare la clausola esistente, che avrebbe mantenuto le caratteristiche di long form, e di predisporre in parallelo una short form che riprendesse gli elementi essenziali della long form, attraverso una formulazione più succinta.

Negli corso degli anni 2017-2019 il gruppo di lavoro si è riunito varie volte ed ha elaborato due clausole di forza maggiore: (

• una long form aggiornata, che tiene conto degli sviluppi del mercato degli ultimi anni e che mira ad essere più accessibile agli operatori, attraverso l'uso di un linguaggio più semplice e l'inclusione nella clausola di brevi note esplicative
• una short form più facilmente inseribile all'interno dei contratti.

Mentre la clausola del 2003 prevedeva un commento separato dal testo delle clausole, che di fatto non veniva consultato dalla maggior parte degli utilizzatori, nella nuova versione si è preferito inserire i commenti esplicativi in appositi riquadri all'interno del testo della clausola, in modo da attirare l'attenzione del lettore su alcuni aspetti più critici.

Definizione di forza maggiore

La clausola della ICC definisce la forza maggiore come segue:

«Costituisce forza maggiore il verificarsi di un evento o circostanza ("Evento di Forza Maggiore") che impedisce ad una parte di eseguire una o più obbligazioni contrattuali, se e nella misura in cui la parte che subisce l'impedimento ("la Parte Interessata") prova:

• a) che l'impedimento è fuori dal suo ragionevole controllo; e
• b) che esso non avrebbe ragionevolmente potuto essere previsto al momento della conclusione del contratto; e
• c) che gli effetti dell'impedimento non avrebbero potuto essere ragionevolmente evitati o superati dalla Parte Interessata.»

La clausola prevede tre condizioni, che devono tutte ricorrere per esonerare una parte dall'osservanza delle proprie obbligazioni. Tuttavia, per quanto riguarda le due prime condizioni, (a) e (b), si presume che esse siano soddisfatte in presenza di eventi elencati in seguito (listed events), mentre la terza condizione dev'essere provata in ogni caso dalla parte interessata.

Si noti che questa clausola, come del resto già quella del 2003, impone un requisito meno rigoroso della vera e propria impossibilità della prestazione, come condizione per esonerare una parte dai suoi obblighi, attraverso il richiamo del criterio di ragionevolezza. In tal modo si fanno rientrare sotto la forza maggiore anche situazioni in cui l'adempimento, pur in teoria possibile, è di fatto impraticabile.

Lista degli eventi di forza maggiore

Il gruppo di lavoro doveva decidere una questione delicata riguardante la relazione tra la definizione generale di forza maggiore e gli eventi tipici di forza maggiore (listed events), ed in particolare se tali eventi dovessero considerarsi rientranti sotto la forza maggiore in quanto tali, e cioè indipendentemente dalla presenza dei requisiti della definizione generale o se, al contrario, si dovesse provare anche per questi la sussistenza dei tre requisiti della definizione generale. Una terza soluzione, più drastica, avrebbe potuto essere quella di non prevedere affatto nella clausola la lista di eventi tipici.

Mentre la prima soluzione era chiaramente inaccettabile, in quanto non poteva considerarsi sufficiente la semplice sussistenza di tipici eventi di forza maggiore, senza verificarne l'impatto sulla possibilità di adempiere della parte interessata, se invece si fosse richiesta la verifica di tutti i requisiti della forza maggiore per ogni evento, la lista di essi sarebbe stata del tutto superflua. La soluzione più logica in teoria sarebbe stata quella di eliminare tout court la lista degli eventi tipici, però andava tenuto presente che l'elencazione di eventi tipici è fortemente radicata nella prassi (e particolarmente in quella anglosassone), per cui tale previsione non poteva essere abbandonata.

Si è quindi scelta una soluzione di compromesso (già prevista nella clausola del 2003, ma con una formulazione più complessa) secondo cui in presenza degli eventi elencati si presume, salvo prova contraria, che siano realizzate le condizioni (a) e (b) della definizione generale. Quindi, in presenza di uno dei listed events, la parte interessata dovrà solo provare la sussistenza del requisito sub (c), e cioè che non avrebbe potuto evitare o superare gli effetti dell'impedimento, senza dover dimostrare che lo stesso fosse imprevedibile e fuori dal suo controllo.

Esempio Covid

Facciamo un esempio concreto relativo all'invocazione del Covid 19 da parte di un fornitore come causa di esonero per la mancata consegna di prodotti all'acquirente. Essendo l'epidemia espressamente prevista nella clausola come evento di forza maggiore, il fornitore non è tenuto a provare che l'evento sia fuori dal suo controllo e che non fosse prevedibile al momento della conclusione del contratto, ma solo che esso ha impedito la produzione o la spedizione della merce alle date stabilite. E, nel caso in cui il fornitore rifiutasse di consegnare la merce, pur essendo in grado di farlo (ad es. per poter soddisfare altri clienti) non sarà sufficiente che questi invochi l'epidemia, essendo anche necessario che provi la sussistenza di ulteriori circostanze che gli impediscono di adempiere ai propri obblighi, nel rispetto del terzo requisito della clausola.

Quanto ai contenuti della lista, la clausola ICC 2020 propone una serie di eventi normalmente qualificati come forza maggiore, che però potrà essere ampliata o ridotta dai contraenti a seconda delle loro particolari esigenze, che potranno variare sensibilmente a seconda del contesto giuridico ed economico. Ad es., la lista del 2020 non prevede più, diversamente dal testo del 2003, la fattispecie di "civil commotion or disorder", ma ciò non impedisce ai contraenti di inserire tali circostanze nella lista, quando si tratti di paesi in cui tali eventi possono facilmente realizzarsi. E, una volta fatta questa scelta, la parte interessata potrà contare sulla presunzione (salvo prova contraria) che gli eventi fossero imprevedibili e fuori dal suo controllo.

In un altro caso, le parti potrebbero voler includere nella lista eventuali scioperi riguardanti solo la loro azienda (mentre la lista comprende solo general labour disturbances); oppure potrebbero escludere gli atti dell'autorità con riferimento a particolari contesti in cui c'è rischio che queste possano essere influenzate da una delle parti.

 Conseguenze della forza maggiore

Come espressamente stabilito dal § 5 della clausola,

«La parte che invochi con successo la presente Clausola è esonerata dall’obbligo di adempiere alle sue obbli­ga­zio­ni contrattuali, e da qualsiasi responsabilità per danni o qualsiasi rimedio per inadempimento contrattuale, a partire dal momento in cui l’impedimento impedisce l’adempimento, purché ne venga data notizia all’altra parte senza ritardo. In mancanza di comunicazione tempestiva, l'esonero prende effetto dal momento in cui la comunicazione raggiunge l’altra parte. L'altra parte potrà sospendere l'adempimento dei propri obblighi a partire dalla data della comunicazione, ove applicabile.»

Un punto essenziale da chiarire è quindi che la parte interessata è esonerata dai propri obblighi, e cioè non sarà responsabile per danni, penali, ecc., ma non ha diritto ad essere risarcita per i maggiori costi sostenuti o danni dalla stessa subiti a seguito della forza maggiore.

Un secondo punto importante riguarda l'obbligo di comunicazione tempestiva dell'evento di forza maggiore. Infatti se non è stata data tempestivamente comunicazione dell'evento, l'effetto della forza maggiore si verificherà solo quando la comunicazione dell'impedimento raggiunge l'altra parte. Così, ad es., se un evento che causa un ritardo dell'esecuzione non viene notificato tempestivamente la parte interessata beneficerà dei suoi effetti (esonero dall'obbligo di adempimento e dalla penale) solo a partire dalla data in cui la controparte è stata informata. Questa disposizione costituisce uno strumento importante per impedire alle parti di invocare una pretesa forza maggiore solo al momento in cui l'altra parte le contesta l'inadempimento.

Infine, la clausola riconosce alla controparte il diritto di sospendere l'esecuzione delle proprie obbligazioni, «ove applicabile», a partire dal ricevimento della notifica. Un tentativo di chiarire tale disposizione è contenuto nella nota esplicativa in calce alla clausola, secondo cui:

« ...L'altra parte può sospendere l'esecuzione delle proprie obbligazioni, dopo il ricevimento della notifica nella misura in cui tali obbligazioni siano originate dalle obbligazioni non adempiute in virtù della forza maggiore, e si tratti di obbligazioni in grado di essere sospese (suspendable).»

Nella maggior parte dei casi gli eventi di forza maggiore hanno carattere temporaneo e l'esecuzione degli obblighi contrattuali può essere ripresa non appena cessano le circostanze che la impediscono. A questo proposito il § 6 stabilisce che:

• le conseguenze della forza maggiore hanno effetto finché l'impedimento invocato impedisce l'adempimento da parte della parte interessata
• la parte interessata è tenuta a informare l'altra parte non appena l'impedimento viene a cessare.

Si prevede infine che nel caso in cui l'impedimento duri troppo a lungo e di conseguenza abbia l'effetto di privare le parti contraenti di ciò che potevano ragionevolmente attendersi dal contratto, ciascuna di esse ha il diritto di risolvere il contratto con un ragionevole preavviso. Per quanto riguarda la durata massima della sospensione, la clausola stabilisce un periodo massimo di 120 giorni, che si applica in assenza di diverso accordo delle parti.

Short form

La short form è una versione ridotta della long form, che si presta meglio ad essere inclusa nel testo contrattuale. Essa recepisce gli elementi assolutamente indispensabili, ma è ovviamente meno completa della long form. Si tratta di una clausola standard ragionevole ed equilibrata adatta a situazioni in cui le parti non hanno specifiche preoccupazioni relative a casi di forza maggiore e desiderano solo includere nel loro contratto una clausola standard senza doverne discutere i contenuti.

Tuttavia, tenendo presente che la clausola "breve" riporta, sia pure in modo parziale, esattamente le formulazioni di quella "lunga" e ne recepisce l'impostazione ge­nerale, sarà possibile, in sede di interpretazione della clausola "breve", colmare eventuali lacune, ricorrendo alla clausola "lunga" ed ai commenti esplicativi contenuti nella stessa.

Conclusioni

La clausola di forza maggiore della Camera di Commercio Internazionale del 2020 segue l'approccio tradizione utilizzato nella redazione delle clausole standard dalla ICC (come mostra l'esperienza degli Incoterms) consistente nel mantenere gli standard esistenti e introdurre modifiche ed aggiornamenti solo nella misura necessaria per adeguare il testo alle nuove esigenze giuridiche e del mercato.

Ciò è stato fatto anche in questo caso, semplificando ed aggiornando la clausola standard, inserendo note esplicative nel testo, e aggiungendo una clausola breve, più adatta ad essere inserita direttamente nel contratto.

Fabio Bortolotti