24 febbraio 2023

Giurisprudenza inglese in tema liquidated damages: questioni ricorrenti e nuove criticità

di lettura

Il tema dei liquidated damages nei contratti internazionali continua a essere oggetto di accesi contenziosi e decisioni rilevanti rese dalle corti inglesi e in altri sistemi di common law.

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Considerata l’importanza di queste pattuizioni, e la rilevanza delle somme che possono derivarne a carico delle parti, è interessante esaminare le evoluzioni della giurisprudenza e comprendere quali siano le linee guida per una corretta redazione che limiti il rischio di contenziosi e incertezze interpretative.

Come noto, un tema piuttosto ricorrente è la possibilità di qualificare la clausola come penalty, con la conseguenza che la determinazione preventiva che le parti affidano ai liquidated damages viene meno, e la parte reclamante è tenuta a dare la prova dei danni subiti e dei quali chiede il risarcimento.

Un aspetto meno usuale è quello relativo alle modalità di applicazione della clausola qualora questa non distingua se il ritardo nell’esecuzione del contratto riguardi l’intera opera, oppure solo alcune parti di essa.

I recenti casi di Triple Point Technology Inc v PTT Public Company [2021] UKSC 29, Eco World Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Limited [2021] EWHC 2207 (TCC) e Mansion Place Limited v Fox Industrial Services Limited [2021] EWHC 2972 (TCC) dimostrano che si tratta di questioni tuttora dibattute.

Triple Point Technology Inc v PTT Public Company [2021] UKSC 29

Nel caso Triple Point il contratto stabiliva che la decorrenza dei liquidated damages scattava "from the due date for delivery up to the date PTT accepts such work".

Per effetto del contenzioso sorto tra le parti, il contratto era stato interrotto prima che i lavori fossero completati, con la conseguenza che la committente non li aveva mai accettati, e non era dunque maturato il presupposto che la clausola prevedeva per la richiesta dei liquidated damages.

La Corte d'Appello aveva escluso in radice il diritto a richiederli, in difetto della acceptance.

La Supreme Court ha ribaltato la decisione e ha ritenuto che PTT avesse diritto a richiederli fino al momento della risoluzione, lasciando invece la possibilità alla committente di chiedere il risarcimento dei danni calcolati in base ai criteri classici in materia di general damages per il periodo successivo alla risoluzione.

La decisione conferma la tendenza delle corti britanniche a dare quanto più possibile attuazione alla volontà espressa dalle parti attraverso l’adozione di una clausola di liquidated damages, preservandone l’operatività anche in casi di formulazioni dubbie.

Eco World Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Limited [2021] EWHC 2207 (TCC)

Il caso Eco World è relativo a una controversia sull'applicabilità di liquidated damages in un caso di ritardo parziale nel completamento dell’opera, in un contesto in cui il contratto non prevedeva una disciplina specifica per tale eventualità. Le opere non erano state suddivise in sections ed era stato previsto un solo importo di liquidated damages calcolato in percentuale sul valore di tutte le opere.

Al momento in cui erano maturati i ritardi che generavano i liquidated damages, la committente aveva ricevuto e preso possesso parziale di due dei tre moduli.

È sorta la contestazione se, tenuto conto dell’esistenza di un ritardo solo parziale, l’employer avesse diritto all’integralità dei liquidated damages sebbene vi fosse stata una consegna tempestiva di parte delle opere, oppure se l’applicazione dei liquidated damages calcolati sull’intero valore del progetto desse vita a un meccanismo che determinava una penalty.

La Corte ha ritenuto che la clausola fosse applicabile senza limitazioni, evidenziando che il contratto era stato sottoscritto da parti sofisticate che avevano negoziato i liquidated damages avvalendosi di consulenti e che il meccanismo scelto nel contratto si spiegava alla luce della necessità della committente di garantirsi che l'insieme delle opere fosse completato in tempo.

La TCC ha poi applicato il test classico di valutazione se fosse ravvisabile nel caso sottoposto al suo esame una penalty, ritenendo che l’onere di provare che i liquidated damages fossero irragionevoli o sproporzionati gravava sulla parte che ne chiedeva la nullità, e che alcun elemento fosse stato dedotto al riguardo.

Mansion Place Limited v Fox Industrial Services Limited [2021] EWHC 2972 (TCC)

La TCC si è rivelata parimenti riluttante a ravvisare la natura di penalty di una clausola di liquidated damages nel caso Mansion Place.

Il contractor aveva sostenuto la natura di penalty perché il tasso dei liquidated damages non era stato oggetto di un "bespoke assessment" per la valutazione dei danni derivanti da un inadempimento, e non vi era stata alcuna negoziazione e valutazione di congruità dei damages che erano stati semplicemente ripresi da altri precedenti contratti relativi a diversi progetti. 

Un ulteriore argomento è stato che non vi era stata una calibratura dei liquidated damages, poiché questi trovavano applicazione in ogni ipotesi di ritardo nell’esecuzione delle opere, mentre nel caso concreto la tipologia del progetto rendeva le conseguenze derivanti dai ritardi più o meno rilevanti sotto il profilo della loss of profit.

La Corte ha respinto entrambe le argomentazioni, avendo tra l’altro constatato che una negoziazione dei liquidated damages vi era in realtà stata, e che questi – per usare le parole della Corte - erano stati "accepted by the Defendant at the outset as being appropriate…; ne conseguiva che i liquidated damages non potessero essere "wholly disproportionate".

Crescendas Bionics Pte Ltd v Jurong Primewide Pte Ltd [2021] SGHC 189

È interessante esaminare anche come il tema dei liquidated damages e la possibilità di qualificarli come penalty sia valutato in altre giurisdizioni di common law.

Nel caso in esame la High Court di Singapore è giunta a una conclusione opposta a quella della Technology and Construction Court (TCC) inglese nel caso Eco World-Ballymore, affrontando un tema di notevole rilievo pratico, ossia la possibilità di ritenere che una clausola di liquidated damages, qualora ritenuta non operante, possa comunque costituire il tetto massimo di risarcimento.

A differenza della TCC la High Court di Singapore ha ritenuto che anche qualora la clausola di liquidated damages fosse stata qualificabile come penalty e dunque ritenuta non operante, essa poneva comunque il limite al risarcimento, poiché era rappresentativa della volontà delle parti di porre un cap alle conseguenze derivanti per l’appaltatore da un eventuale colpevole ritardo nell’esecuzione dell’opera.

Rilievi conclusivi

È indispensabile dedicare la massima attenzione possibile alla formulazione delle LD clauses, perché incertezze nei meccanismi di funzionamento o espressioni ambigue rischiano di rendere inoperante una pattuizione che costituisce tradizionalmente uno dei passaggi centrali di molti contratti internazionali, tra cui quelli di realizzazione di opere e impianti o di vendita di macchinari.

L’impossibilità di far valere una clausola di liquidated damages determina l’obbligo di provare in modo rigoroso i danni conseguenti a ritardi o non corretti adempimenti; tali danni possono in linea di principio anche eccedere i liquidated damages, ma vanno provati in modo compiuto.

Si registra per altro qualche decisione che ha affermato il principio che, anche qualora la clausola sia inoperante, i liquidated damages vanno comunque considerati come cap del danno risarcibile.

In ogni caso, le corti chiamate a pronunciarsi sulle questioni che sorgono dall’interpretazione e applicazione di tali pattuizioni partono sempre dalla formulazione letterale per allargare l’analisi al complesso delle pattuizioni, alla natura del contratto, alle aspettative della parte legittimata a far valere la clausola.

La tendenza ormai consolidata è nel senso del riconoscimento della piena validità di clausole qualora queste siano state negoziate, soprattutto quando c’è l’intervento di professionisti e consulenti.

La possibilità di sostenere l’inoperatività della pattuizione in considerazione della sua natura di penalty rimane dunque in linea di principio aperta, ma la soglia resta tradizionalmente alta.

Claudio Perrella e Alessandro Paci

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