Prima di iniziare un contenzioso commerciale internazionale è meglio riflettere attentamente. Non solo per la vaghezza delle regole, di chi le applica e per il tempo che ciò richiede, ma anche per i costi economici e strategici derivanti dall’imposizione di una logica esterna (quella del diritto) alla logica della relazione contrattuale.
Da un lato, per tutto ciò che rileva del recupero-crediti, ci si dovrebbe porre l’obiettivo di trovare sul mercato assicurativo e bancario le formule adeguate di copertura del rischio di mancato pagamento (ve ne sono di innovative).
D’altro lato, si dovrebbe iniziare a vedere il contratto come un sistema di relazioni in continuo adattamento che vive in un sistema più vasto (l’economia mondiale e le sue aree regionali), anch’esso in continua mutazione. Ogni necessità di adattamento è dovuta a feedback positivi esterni o interni sulla relazione economica in corso.
Ognuno di questi feedback può essere visto come un’occasione di conflitto che, se debitamente incanalato/negoziato (feedback negativi) può, anziché portare a una lite distruttiva e incerta, modificare la relazione arricchendola.
Il conflitto non è necessariamente una patologia che deve essere affrontata e “decisa” da un soggetto esterno con una sentenza che inevitabilmente amputerebbe una parte o una funzione del sistema, impoverendo la relazione economica: può essere un’occasione di cambiamento / adattamento fruttuoso.
Ciò richiede di improntare tutta la pratica della redazione del contratto internazionale alla definizione “provvisoria” (rivedibile e rinegoziabile) di soluzioni / clausole adatte agli obiettivi individuati di comune accordo dalle parti, che non soltanto riempiano tutto lo spazio lasciato all’autonomia delle parti, sostituendosi nei limiti del possibile alle leggi nazionali, ma che prevedano procedure in grado di affrontare e risolvere i possibili conflitti che potrebbero insorgere tra le parti.
Emergono qui due aspetti che non vengono in genere affrontati con sufficiente attenzione e che l’approccio non-contenzioso rileva, invece, come essenziali per larelazione contrattuale:
- la negoziazione del testo contrattuale
- la sua esecuzione.
1. La negoziazione: individuazione degli obiettivi e delle risorse
Gli obiettivi individuati nella negoziazione possono trovare spazio nel testo delle premesse (o “considerando”), nelle clausole di definizione dell’oggetto o anche - spesso soprattutto - negli allegati al contratto. Essi possono costituire materia anche di accordi preliminari volti a tutelare la riservatezza della trattativa o a individuare le modalità di svolgimento di quest’ultima o, ancora, essere abbozzati in specifiche lettere d’intenti.
La nostra esperienza ci insegna che l’esplicitazione degli obiettivi comuni è un punto vitale, a causa della maggior parte dei fraintendimenti che successivamente potranno portare alla rottura della relazione contrattuale. Ciò per varie ragioni.
Anzitutto una comunicazione lacunosa tra le parti spesso non consente di individuare / chiarire i presupposti commerciali, tecnici, economici in base ai quali si inizia la relazione. Qui intervengono ostacoli che rilevano della comunicazione tra le parti, in parte addebitabili all’uso di lingue straniere, ma non soltanto: l’insegnamento delle tecniche di comunicazione e di negoziazione è purtroppo ancora assai trascurato, non solo nel nostro Paese.
Non viene, inoltre, spesso soppesato ed espresso a sufficienza nella negoziazione il rapporto tra obiettivi e risorse aziendali disponibili, comprese le competenze del personale che sarà dedicato al progetto e dei fornitori esterni dei servizi che saranno essenziali alla sua realizzazione.
La discussione tra le parti degli obiettivi del contratto, possibilmente sostenuta da una bozza di Business Plan, consente di:
- chiarire i punti ritenuti comuni e intesi diversamente da ciascuna parte
- fissare i parametri cruciali di ciascuno, il cui mancato raggiungimento esigerà una “procedura di adattamento” durante l’esecuzione del contratto
- definire i possibili punti di rottura.
L’approccio non-contenzioso alla redazione del contratto prevede quindi che il testo del contratto nasca dalla discussione e dall’interazione tra le parti durante questa fase della negoziazione, a seguito della chiarificazione reciproca del rapporto tra obiettivi e risorse di entrambi.
L’approccio pre-contenzioso prevede, invece, l’utilizzo di modelli di contratto più o meno standard che vengono sottoposti all’altra parte da quella più avvertita o più forte quando la negoziazione è già terminata, al fine di precostituire azioni legali future o anche solo al fine di intimidire l’altra parte in caso di insorgenza di un conflitto.
Si tratta del ben noto modello del “negoziato di posizione” che W. Ury e R. Fischer hanno criticato più di trent’anni fa e che continua ad essere ampiamente praticato, specialmente dagli avvocati. In quest’ottica l’altra parte viene vista come un potenziale avversario cui nascondere le informazioni: ciò che conta non è la relazione contrattuale, bensì “spuntare il prezzo migliore”, preparando nel contempo le armi per la guerra eventuale futura.
2. L’adattamento delle prestazioni durante l’esecuzione del contratto
Quand’anche le parti abbiano definito congiuntamente gli obiettivi con sufficiente chiarezza, il testo contrattuale che definisce gli strumenti e le modalità concordate per il loro raggiungimento risulta spesso lacunoso ed eccessivamente modellato su schemi presi a prestito da altri testi, aventi quale unico scopo quello di garantirsi l’applicabilità di eventuali sanzioni in caso di inadempimento o il risarcimento del danno in caso di attivazione di un contenzioso.
Un esempio di applicazione dell’approccio non-contenzioso è dato invece, nella pratica contrattuale internazionale, dalle clausole di adattamento delle prestazioni a circostanze sopravvenute che abbiano modificato in modo significativo l’equilibrio delle prestazioni inizialmente previsto dalle parti. Si tratta, in particolare, di:
- clausola revisione prezzi
- clausola hardship
- clausola forza maggiore.
Ciò che queste tre clausole hanno in comune è, anzitutto, la definizione congiunta della soglia “critica”, dell’evento o degli eventi o della misura al di là della quale una delle parti può denunciare all’altra parte che la relazione contrattuale è stata turbata e l’equilibrio compromesso. Si tratta di un evento esterno che impedisce una prestazione o la rende eccessivamente onerosa: provvedimento imprevisto e imprevedibile di un’autorità statale, aumento dei costi di un fattore produttivo, oscillazione dei cambi monetari, etc. Tale situazione dovrà però essere stata definita congiuntamente e preventivamente dalle parti.
Così come le parti devono aver previsto gli effetti che tale evento avrà sulla relazione contrattuale: adattamento / riequilibrio automatico (in tal caso secondo parametri concordati), periodo di sospensione di una o più delle prestazioni previste, rinegoziazione di tali prestazioni, risoluzione consensuale del contratto.
Questi esempi, a nostro avviso, dovrebbero essere seguiti nella definizione di tutte le modalità di esecuzione del contratto, inteso come processo cui partecipano - con funzioni distinte e al contempo complementari - entrambe le parti. Ciò diminuirebbe radicalmente le occasioni di contenzioso perché ogni conflitto verrebbe anzitutto affrontato dalle parti attraverso una negoziazione, secondo parametri preliminarmente concordati, seguendo la logica del contratto stesso.
Consigli operativi
Il negoziatore di un testo di contratto “ben formato” secondo l’approccio non-contenzioso dovrebbe:
- discutere in modo esplicito tali obiettivi con l’altra parte individuando differenze e complementarietà
- individuare alcuni parametri per la misurazione del loro raggiungimento / mancato raggiungimento
- definire delle procedure/modalità di rinegoziazione o di adattamento automatico nel caso in cui si raggiunga la soglia critica
- prevedere il ricorso, qualora la negoziazione tra le parti non abbia successo, a un terzo indipendente che assista le parti nel proseguimento della negoziazione
- prevedere, soltanto in via assolutamente residuale, il ricorso all’arbitro o al giudice statale informandosi prima con molta attenzione sulle performance (e sui tariffari) più recenti della istituzione arbitrale o del tribunale che si intende designare.
Conclusioni: le tecniche ADR (Alternative Dispute Resolution)
Nell’ottica non-contenziosa il testo del contratto dovrebbe prevedere (ed è sempre più frequente che ciò accada), prima della lite, il ricorso a un terzo che faciliti la negoziazione tra le parti nel caso questa si sia interrotta.
L’unione Europea ha emanato la Direttiva 2008/52/CE sulla mediazione transfrontaliera che è in via di recepimento da parte dei 27 Stati membri. In una recente audizione al Parlamento europeo il Commissario alla giustizia della Commissione europea ha sottolineato l’importanza che la Commissione attribuisce a questo strumento per un abbattimento significativo del contenzioso tra soggetti residenti in paesi differenti dell’Unione.
L’art. 3 della Direttiva definisce la mediazione: “Un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”. Segnaliamo che sulla mediazione esiste anche un modello di legge UN CITRAL.
La mediazione, come sottolinea il Libro Verde della Commissione europea del 2002, è soltanto uno dei metodi alternativi alle controversie (ADR Alternative Dispute Resolution), sviluppatisi a partire dagli anni settanta nel mondo anglosassone e poi diffusasi in tutto il mondo. Si tratta di procedure non giurisdizionali/non contenziose di risoluzione dei conflitti tra parti private in materia civile e commerciale, ad esclusione dell’arbitrato propriamente detto.
Infatti l’arbitrato, come risulta dalle norme nazionali e internazionali che lo regolano, nonché dai regolamenti delle diverse istituzioni arbitrali, ricalca lo schema - più o meno semplificato - della causa civile statale, nella quale la negoziazione tra le parti ha uno spazio limitato e dove il terzo fornisce egli stesso, dopo aver sentito le parti, la soluzione alla controversia attraverso una decisione.
Nelle varie tecniche ADR il terzo, che si tratti di valutare dati forniti da esperti/periti o interessi o strategie o problemi di natura più personale, non produce alcuna sentenza, ma tuttalpiù - quando richiesto dalle parti - una proposta che non ha valore di decisione. I costi e le tempistiche risultano, inoltre, notevolmente più ridotti rispetto a quelli dell’arbitrato.
Può stupire che la maggior parte delle mediazioni riescano, a quanto ci dicono le statistiche, purché le parti si siedano attorno al tavolo. A noi sembra, tuttavia, che ciò sia in perfetta sintonia con l’approccio sistemico sopra enunciato che vede dietro ogni conflitto un intreccio/ cerchio di relazioni da salvaguardare e da comprendere, prima che un confronto tra due parti distinte e separate che si affrontano in duello.
Per questo la mediazione ci pare uno strumento particolarmente adatto per integrare e realizzare appieno l’approccio non-contenzioso alla redazione del contratto internazionale. Consigliamo, dunque, di prevedere un’apposita clausola di mediazione informandosi anche in questo caso con attenzione sull’organismo che viene designato.
Avv. Diego Comba e Avv. Monica Rosano