La negoziazione di un affare tra soggetti di stati differenti presuppone una trattativa articolata che di solito impone lo scambio di corrispondenze o di visite, la traduzione di testi e il ricorso a professionisti del diritto.
Senza dimenticare le questioni collaterali, quali i problemi del trasporto, della valuta, dei tempi di disponibilità...
Ogniqualvolta la trattativa si articola temporalmente in più fasi (cd. accordi a formazione progressiva), sia il contraente italiano che quello straniero hanno da un lato l'esigenza di progredire nella negoziazione (evitando che si riveli ingiustificatamente inutile), ma dall'altro non intendono assumere vincoli contrattuali finché non si sia integralmente perfezionato un soddisfacente accordo. È proprio in queste circostanze che v'è il rischio di incorrere nella responsabilità precontrattuale.
La normativa italiana
Nell'ordinamento italiano, tale responsabilità si basa sull'art. 1337 c.c., secondo cui le Parti, nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto, hanno l'obbligo di comportarsi secondo buona fede, e cioè avendo cura di non pregiudicare con comportamenti arbitrari e ingiustificati l'interesse che spinge l'altra parte ad intraprendere la trattativa.
È il caso della ingiustificata rottura di trattative, eventualmente aggravata dal fatto che una parte fosse consapevole dell'urgenza con la quale l'altra parte si poneva in trattativa o da simili circostanze.
In tali casi, può sorgere in capo alla parte pregiudicata un diritto risarcitorio, relativo ad esempio al rimborso delle spese inutilmente sostenute per la trattativa (spese di viaggio, costi di negoziazione anche per professionisti, etc.), alle occasioni perdute, etc.
Il problema ha un profilo duplice.
Da un lato, l'impresa italiana danneggiata dal comportamento della controparte straniera vorrà verificare se l'ingiustificata rottura delle trattative le dia un diritto risarcitorio.
D'altro canto, la stessa impresa italiana dovrà evitare che un suo futuro ed eventuale diniego di conclusione del contratto possa determinare una responsabilità precontrattuale nei confronti della controparte straniera.
La normativa straniera
Sia i principi Unidroit, sia la convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di compravendita internazionale non contengono alcuna specifica menzione della descritta responsabilità precontrattuale.
La convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali si limita a prevedere il principio di buona fede e correttezza nelle trattative.
Lo stesso principio è sostanzialmente invalso negli ordinamenti e nell'interpretazione giurisprudenziale della maggior parte dei paesi europei, i quali però conoscono significative oscillazioni nel prevedere la risarcibilità del danno derivante da ingiustificata rottura delle trattative.
In questo quadro di relativa incertezza, è sempre più diffuso tra gli operatori internazionali l'utilizzo di strumenti negoziali volti a disciplinare lo svolgimento delle trattative, in modo da tutelarsi a priori nei confronti del rischio di subire o di effettuare una ingiustificata rottura delle negoziazioni, con conseguente diritto o responsabilità risarcitoria.
Le diverse tipologie di scritture precontrattuali
Nella prassi internazionale, v'è al riguardo una estrema varietà di accordi:
- divieto di compiere trattative parallele con terzi soggetti
- obbligo di riservatezza
- accordi normativi, ove le Parti disciplinano l'oggetto e i tempi delle trattative che compiranno.
Spesso, tali accordi precontrattuali sono mescolati tra di loro, formando documenti dal contenuto in parte immediatamente obbligatorio (ad esempio, l'obbligo di segretezza o di non concorrenza) e in parte normativo (ad esempio, la fissazione di un termine finale alla trattativa). Comunque, tali accordi hanno in comune il fatto che le Parti dichiarano espressamente di non assumere gli impegni giuridici che deriveranno, invece, dal vero e proprio contratto che esse potranno stipulare al positivo esito delle trattative.
La minuta di contratto
In ambito nazionale, frequente è la minuta di contratto o puntuazione, ove le Parti indicano le questioni su cui hanno già raggiunto un accordo, rinviando a futura occasione la definizione degli ulteriori punti e la stipula di un vero e proprio contratto. Ciò evita che tali questioni siano successivamente messe in discussione, al solo e ingiustificato scopo di rompere le trattative.
È però da tener presente che, onde evitare di assumere involontariamente obbligazioni già riguardanti il rapporto oggetto di trattativa o incorrere in responsabilità extracontrattuali, sarà sempre bene precisare nel testo della minuta che le Parti ritengono essenziali per l'assunzione di reciproche obbligazioni i punti e le questioni ancora da trattare.
La lettera di intenti
La formula più diffusa in ambito internazionale è certamente la lettera di intenti (detta anche memorandum of understanding), ovverosia un accordo (in unico documento o mediante scambio di corrispondenza) con il quale le Parti puntualizzano:
- l'oggetto della trattativa
- il punto a cui eventualmente è già giunta
- il programma (adempimenti, incontri, tempistica) secondo cui la trattativa sarà in seguito condotta.
Frequente è anche la fissazione di obblighi di chiarezza, di fornitura di documentazioni o informazioni relative al prodotto o all'azienda della controparte, etc. Occorre sottolineare che la redazione e sottoscrizione della lettera di intenti deve essere particolarmente attenta, onde evitare che essa finisca col risultare una sorta di contratto preliminare, obbligando le Parti alla stipulazione del futuro negozio: sarà dunque bene chiarire espressamente che ogni e qualsivoglia vincolo giuridico, relativo al rapporto oggetto di trattativa, sorgerà solo quando essa sarà integralmente perfezionata.
In molti paesi anche comunitari, la disponibilità a sottoscrivere una lettera di intenti all'esito di una data fase di negoziazione è intesa quale prova di serietà delle intenzioni negoziali.
D'altro canto, la sottoscrizione di una lettera di intenti è pure una utile occasione per stabilire e delimitare l'affidamento che ciascuna delle Parti ripone sulla conclusione del contratto e/o mettere "su carta" i punti riguardo ai quali l'intesa è già raggiunta, evitando che possano essere ridiscussi.
Può inoltre esser opportuno specificare espressamente quali questioni ancora da concordare sono ritenute determinanti per il perfezionamento della trattativa, specificando anche che il mancato accordo su tali questioni giustifica la sospensione o rottura delle trattative.
Giuliano Zamboni