Occorre certamente agire in via preventiva, poiché sovente quando si mette a fuoco che il partner si è comportato in male fede o risulta insolvente è già troppo tardi per porvi rimedio. D’altro canto non è neppure possibile delegare a soggetti terzi la gestione dei pagamenti/incassi sull'estero. Così come non esistono mezzi di pagamento "giusti" in assoluto, come ben sa chi si è visto negare la riscossione di un credito documentario creduto inattaccabile. Talvolta, poi, il fatto di irrigidirsi su un mezzo di pagamento sicuro - ma troppo oneroso per l'altra parte - rischia di far perdere l'affare.
Si tratta, allora, di valutare volta per volta, nel corso delle trattative con il partner straniero e senza soluzioni precostituite, un certo numero di informazioni che, nel loro insieme, offriranno gli elementi per scegliere il miglior mezzo di pagamento che la situazione concreta consente.
Spesso manca all'operatore il quadro all'interno del quale collocare le informazioni già disponibili o che potrebbe facilmente acquisire ma, ancora più spesso, gli sfugge l'importanza di collegare tra loro tali informazioni.
Un esempio può valere per tutti: raramente, al momento di pattuire un mezzo di pagamento con un compratore straniero, ci si informa sui costi e sui tempi di un'eventuale causa nel Paese di questi. Eppure ciò sarebbe estremamente utile, a giudicare anche solo dall'abisso che, in tale campo, separa i Paesi collocati nel Medioriente rispetto agli Stati Uniti d'America o a quelli situati in Estremo Oriente.
Le imprese devono, dunque, porsi domande di natura legale, oltre che fiscale e bancaria dove per legale si intende la previsione espressa in contratto degli strumenti di pagamento nella fase di costituzione del rapporto, ma non soltanto. Tali domande riguardano:
- le forme di prevenzione del rischio politico di mancato pagamento
- la verifica preventiva circa la solvibilità del partner
- il contratto (legge applicabile, foro competente e eseguibilità delle sentenze, strumenti di pagamento).
Rischio Paese
Per rischio politico o rischio Paese s'intende la probabilità/possibilità del mancato incasso dei crediti derivanti da un'operazione commerciale con l'estero a causa di eventi politici, sociali, economici, finanziari del Paese di quest'ultimo.
Un’ipotesi che si è verificata di recente è rappresentata dal blocco dei fondi e dei conti presso gli istituti di credito libici. In casi di tal genere accade che la banca centrale del Paese del debitore, al fine di conservare le proprie riserve di valuta forte, blocca tutti i pagamenti da effettuarsi all'estero. La banca locale - presso la quale il debitore ha aperto a nostro favore un credito documentario o disposto un bonifico bancario - non può che eseguire l'ordine della propria banca centrale e sospendere così, a tempo indefinito, il pagamento nei nostri confronti.
E’ evidente che tali rischi sono tanto più alti quanto più il Paese del debitore si trova in condizioni economiche difficili o in una situazione politica instabile. Poiché, tuttavia, i nove decimi del mondo sono nell'una, nell'altra o in entrambe le condizioni citate, molti Paesi dell'Unione europea hanno predisposto speciali forme di assicurazione in favore dei propri esportatori, sollevandoli in tutto o in parte dal rischio politico di mancato pagamento. L'assicurazione contro il rischio Paese è il principale strumento di prevenzione del rischio politico.
Informazioni sul partner
Il rischio di mancato incasso del credito può dipendere, altresì, dalla scarsa solvibilità del partner straniero o dalla sua mala fede o, ancora, dalla sua litigiosità. Un primo strumento per prevenire il rischio commerciale consiste nel raccogliere una sufficiente quantità di informazioni sul partner estero: condizioni di liquidità, beni di cui è proprietario, abitudini in fatto di pagamenti, eventuali cause, sequestri o protesti in corso nei suoi confronti.
Tali informazioni possono essere reperite presso varie fonti, con diverso grado di precisione e di attendibilità (spesso commisurato al loro costo):
- la ricerca, più economica ma attualmente meno affidabile, via internet: molte istituzioni commerciali (camere di commercio, istituti per il commercio estero, ministeri del commercio estero etc.) immettono in rete, talvolta per libera consultazione, elenchi analoghi al registro delle imprese; per taluni Stati è possibile ricavare con semplicità e a costo nullo informazioni circa l’esistenza della controparte
- la ricerca, più attendibile anche se non completa, attraverso società che offrono tali servizi a pagamento tramite la rete
- la ricerca, seppure più dispendiosa, di informazioni attraverso le banche del partner o, tramite un agente, i fornitori o ancora, laddove esista, la Camera di commercio locale
- la ricerca, ancor più solida e attendibile mediante una società specializzata sita nel Paese della controparte.
Il livello di approfondimento e, dunque, i costi da affrontare dipenderanno, ovviamente, dall'importanza dell'affare e dalla maggiore o minore sicurezza del mezzo di pagamento che l'altro contraente ci propone.
Un ulteriore modo indiretto, ma molto efficace, per ottenere informazioni attendibili consiste nel proporre a una compagnia di assicurazioni, privata o pubblica, italiana o straniera, di coprire il rischio commerciale relativo al cliente estero. Occorre, quindi, scegliere con cura e affidarsi ad un’assicurazione che copra l'intero portafoglio clienti e che preveda con chiarezza nell’oggetto della polizza le condizioni per la copertura del credito.
Contratto: legge applicabile e foro competente
Il contratto commerciale raramente viene utilizzato come strumento di prevenzione. Va, viceversa, puntualizzato che un accordo scritto tra le parti - si tratti del contratto principale (di vendita, di licenza, di appalto e così via) o di un contratto accessorio (ad esempio, di trasporto) - è essenziale per:
- valutare la buona fede della controparte
- rendere impossibili contestazioni pretestuose definendo con chiarezza ciò che dovrà essere fatto o trasferito
- decidere in anticipo davanti a quale giudice o arbitro dovrà essere eventualmente portata la lite
- stabilire come le parti potranno raggiungere una soluzione amichevole senza ricorrere al giudice.
La scelta del mezzo di pagamento terrà dunque conto del Paese della controparte, delle condizioni economiche di quest'ultima e della soluzione contrattuale che saremo riusciti a negoziare.
Al fine di evitare “spiacevoli sorprese”, è opportuno stabilire preventivamente la legge applicabile al contratto, finalizzata a dirimere le eventuali controversie. In ambito comunitario la legge applicabile è disciplinata dal Regolamento (CE) 593/2008 (cosiddetto Roma I), che lascia alle parti la libertà di stabilire la legge da applicare al contratto.
In mancanza di scelta effettuata dalle parti, tale Regolamento prevede una serie di criteri specifici a seconda dell’oggetto nel contratto: è stabilito, per esempio, che il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza.
Occorre anche conoscere le procedure legali che i diversi Paesi offrono in caso di mancato pagamento da parte del debitore (in particolare quando vengono pattuiti quali mezzi di pagamento una cambiale o un assegno: l'efficacia legale loro conferita nel Paese di chi li emette può essere radicalmente diversa da quella loro attribuita in Italia).
La questione della legge applicabile e del foro competente sono distinte (ad esempio, un giudice tedesco potrebbe trovarsi costretto ad applicare la legge italiana, o viceversa). Nell’individuazione del giudice competente occorre analizzare due diverse strategie a seconda che il credito da recuperare sia all’interno dell’Unione Europea o al di fuori.
Ambito comunitario
Nell’ambito UE le sentenze ottenute in uno qualsiasi dei Paesi aderenti possono essere fatte eseguire negli altri con costi e tempistiche più favorevoli, permettendo di aggredire i beni del debitore con maggiore tempestività e, per conseguenza, con maggiore possibilità di successo.
La materia del giudice competente è stata oggetto di disciplina regolamentare con il Regolamento (CE) 44/2011 che consente di ottenere in tempi rapidi la dichiarazione di esecutività. Tale normativa prevede che, in materia contrattuale, la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita.
Per luogo di esecuzione delle obbligazioni deve intendersi:
- nel caso della compravendita di beni, il luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto
- nel caso della prestazione di servizi, il luogo in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto.
Qui ben si può comprendere l’importanza dei termini di resa della Camera di Commercio Internazionale ICC (Incoterms® ) pattuiti ai fini dell’individuazione del giudice competente a dirimere le eventuali controversie.
Alla luce di quanto detto, in Europa – in materia di compravendita e in mancanza di pattuizioni espresse tra le parti - la legge è stabilita dal luogo in cui ha la residenza del venditore mentre il giudice competente dal luogo in cui è avvenuta la consegna.
Se non si presta attenzione, ci si potrebbe trovare in una situazione in cui il giudice appartiene a un determinato Paese e la legge ad un altro, il che non semplifica affatto il quadro giuridico e pratico del recupero crediti. E’ consigliabile, dunque, prevenire a monte tali situazioni mediante la previsione esplicita in contratto di entrambi gli aspetti.
Vanno menzionati anche tre ulteriori Regolamenti europei che hanno lo scopo di favorire la rapidità del recupero crediti:
- Regolamento (CE) 805/2004 istitutivo del titolo esecutivo europeo: le decisioni giudiziarie e gli atti ad esse equiparate (transazioni giudiziarie e atti pubblici) sono dichiarate direttamente esecutive senza necessità di procedure intermedie di riconoscimento
- Regolamento (CE) 1896/2006 istitutivo del decreto ingiuntivo europeo: prevede che la controparte si debba opporre entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento d’ingiunzione. Dal punto di vista pratico, tuttavia, abbiamo riscontrato non poche difficoltà in sede di conversione al rito ordinario, poiché i giudici hanno adottato differenti modalità sollevando problemi di natura processuale e rendendo spesso la procedura farraginosa
- Regolamento (CE) 861/2007 procedimento per le controversie di modesta entità (inferiori a Euro 2.000): non richiede neppure l’intervento di un legale e consiste nella presentazione di un modulo contenente una descrizione sommaria della controversia.
Territorio extra-europeo
Se - in linea generale - le procedure di recupero crediti nell’ambito UE possono sortire effetti rapidi ed efficaci, non lo stesso si può affermare per il territorio extra-europeo. In molti casi, gli ordinamenti europei non hanno adottato procedure di riconoscimento di provvedimenti stranieri con la conseguenza che, dopo aver seguito dispendiosi e lunghi gradi di giudizio si rischia di ottenere una sentenza assolutamente priva di efficacia nel paese nel quale dovremmo andare ad eseguirla.
In questi casi, la scelta del giudice italiano si rivela non soltanto controproducente e antieconomica, ma di ostacolo al recupero credito. D’altro canto può risultare insidioso affidare interamente la soluzione della controversia a una procedura e a un giudice straniero, stante la necessità di essere difesi da un legale in loco, con la conseguenza che in tali casi è buona prassi prevedere anticipatamente una clausola arbitrale cui affidare la risoluzione della controversia.
Avv. Diego Comba e Avv. Monica Rosano