5 dicembre 2012

Bank Payment Obligation

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La Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (più nota come "SWIFT"), principale fornitore mondiale di servizi di comunicazione e networking interbancari, in collaborazione con la Banking Commission of the International Chamber of Commerce (ICC) ha recentemente sviluppato e messo a disposizione degli operatori economici e bancari un nuovo strumento di pagamento che dovrebbe affiancare, nelle prassi del commercio internazionale, le lettere di credito e le transazioni in open account: il Bank Payment Obligation (“BPO”).

 

Le principali modalità di regolazione dei rapporti di debito-credito utilizzate sino ad oggi dagli operatori del commercio internazionale possono, in sintesi, essere ricondotte a due:

  • transazioni in open account
  • transazioni basate su lettera di credito.

Nella prima ipotesi, tipicamente, il venditore procede alla consegna delle merci oggetto del contratto (e degli eventuali documenti rappresentativi di tali merci) mentre l’acquirente, per il tramite della propria banca, effettua il pagamento del prezzo mediante accredito sul conto bancario del venditore. Tale soluzione, che presenta innegabili vantaggi sotto il profilo dei costi di transazione e della snellezza delle procedure, espone però le parti contrattuali ad un sensibile rischio, da un lato, di mancato pagamento del prezzo di vendita  ovvero, dall’altro lato, di mancata consegna delle merci o di consegna non conforme alle previsioni contrattuali.

La ripartizione di tale rischio fra il venditore e l’acquirente dipende, in estrema sintesi, dalla combinazione dei termini di consegna e di pagamento contrattualmente pattuiti:

  • ove infatti dovesse essere convenuto un pagamento in tutto o in parte anticipato, il rischio dell’inadempimento (mancata consegna delle merci da parte del venditore) graverebbe in massima parte sull’acquirente
  • nell’ipotesi contraria, cioè di pagamento del prezzo a seguito della consegna, il rischio di inadempimento (mancato pagamento delle merci ricevute) grava prevalentemente sul venditore.

Nella seconda ipotesi, grazie al pagamento del prezzo di vendita mediante lettera di credito, i rischi sopra evidenziati risultano notevolmente ridotti. Proprio la riduzione del rischio connaturata all’impiego della letter of credit quale strumento di pagamento consente agli istituti di credito coinvolti (normalmente la banca emittente e la trattaria e, eventualmente, la banca confermante) di erogare finanziamenti a favore del venditore e dell’acquirente, anche nelle forme dei c.d. pre shipping financing o post shipping financing.

D’altro canto l’impiego della letter of credit grava il venditore e il compratore dei costi legati alle procedure di emissione ed incasso della lettera di credito.

Caratteristiche del BPO

Il BPO è stato presentato agli operatori, non senza critiche, come uno strumento che dovrebbe  consentire di coniugare i benefici tipici della lettera di credito (riducendo il rischio di mancato pagamento e mancata consegna delle merci) con la snellezza e velocità delle operazioni in open account.

Si anticipa che le critiche mosse dai primi commentatori attengono, in particolare, al fatto che il BPO, non avendo le caratteristiche proprie di un credito documentario, non garantirebbe la stessa sicurezza della lettera di credito e dunque non potrebbe costituire una valida alternativa a quest’ultimo, come invece affermato, quantomeno inizialmente.

Per quanto attiene alle norme che regolano il BPO, si segnala che, seguendo la consolidata prassi, la ICC ha elaborato e di recente approvato le “ICC Uniforms Rules for Bank Payment Obligations” (URBPO), che dunque dovrebbero essere pubblicate a stretto giro.

Il BPO si configura come un impegno irrevocabile di pagamento assunto da una banca nei confronti di un’altra banca: tale impegno viene assunto dalla banca che emette il BPO (banca obbligata) su richiesta dell’acquirente e comunicato, tramite una piattaforma digitale, denominata T.S.U. (Trade Services Utility), alla banca del venditore (banca beneficiaria).

Sul punto, è bene subito evidenziare che una delle novità introdotte da questo nuovo strumento, è rappresentata dal fatto che il BPO si presenta come un regolamento interbancario, caratterizzato quindi dalla nascita di un rapporto contrattuale diretto fra banca obbligata e banca beneficiaria, rapporto distinto e autonomo dal rapporto contrattuale che nasce fra la banca e il proprio cliente, che al momento non sembra essere stato preso in considerazione all’interno delle regole sul BPO.

Sulla piattaforma T.S.U., nucleo tecnico del mezzo di regolamento, vengono specificate le condizioni (sotto forma di dati trasmissibili mediante il sistema di messaggistica interbancaria di Swift) soddisfatte le quali, la banca obbligata procederà al pagamento della BPO alla banca beneficiaria.

Il venditore fornirà i dati richiesti per il pagamento della BPO alla propria banca la quale provvederà a inserirli nel circuito elettronico per il controllo, sempre tramite la T.S.U., che eseguirà un matching fra i dati richiesti e quelli forniti. In caso di coincidenza fra dati richiesti e dati forniti la banca beneficiaria potrà procedere all’incasso della BPO.

Il Bank Payment Obligation parrebbe consentire quindi una pressoché completa dematerializzazione dei flussi di informazione interbancari necessari per l’emissione, il matching e il pagamento dell’importo della transazione, con un notevole risparmio in termini di costi e di tempo.

A differenza della lettera di credito, però, il BPO dovrebbe operare esclusivamente mediante lo scambio, tramite la piattaforma T.S.U, di dati elettronici che la banca immetterà, si presume, basandosi sulle sole dichiarazioni dei propri clienti e non mediante lo scambio e il controllo di documenti cartacei, come previsto invece nel credito documentario. Dalle prime informazioni, dunque, sembra di capire che tramite il TSU la banca si limiterà a verificare la corrispondenza dei dati richiesti dal compratore al venditore, facendo affidamento sulle dichiarazioni ricevute dal proprio cliente.

Sul punto, pertanto, sono evidenti i profili di responsabilità che potrebbero sorgere in capo alla banca (che ricordiamo è legata da un rapporto diretto con l’altra banca) per l’inserimento errato, indebito e/o fraudolento di dati elettronici, comunicati dal proprio cliente: per tale motivo, la banca presumibilmente si cautelerà chiedendo al proprio cliente una manleva totale da ogni responsabilità e/o richiesta danni.

Inoltre, mentre nelle transazioni concluse mediante lettera di credito i documenti in formato cartaceo rappresentativi delle merci vendute (Bill of lading) vengono inoltrati dal venditore all’acquirente, per il tramite delle banche intermediarie (beneficiaria ed emittente), l’utilizzo della BPO dovrebbe prevedere l’invio diretto dei documenti rappresentativi delle merci dal venditore al compratore, senza passaggi intermedi, semplicemente a seguito dell’avviso che la banca beneficiaria invia al venditore per informarlo dell’avvenuto matching e del conseguente incasso della BPO, con un risparmio di tempo, da un lato, ma con un maggior rischio di inadempimento sulla conformità della consegna dall’altro lato.

A giudizio degli ideatori del BPO, le banche coinvolte nella transazione possono, inoltre, monitorarne costantemente l’andamento (grazie ai dati scambiati digitalmente fra le banche stesse e le imprese) e valutare, con maggior rapidità ed accuratezza, i profili di rischio legati ad eventuali forme di pre-shipment o post-shipment financing (per esempio lo sconto di fatture).

L’obiettivo del nuovo strumento è, dunque, rendere più snelli, veloci ed economici i pagamenti, relativi alle transazioni commerciali (principalmente) transfrontaliere.

Ulteriore obiettivo è quello di rendere più agevole e sicura l’erogazione di finanziamenti all’esportazione o all’importazione consentendo agli istituti di credito di erogare flussi di finanziamento alle imprese in maniera più rapida, con modalità semplificate e riducendo in maniera sensibile i rischi connaturati al finanziamento di transazioni in open account.

Possibili limiti operativi del BPO

Il BPO potrebbe essere una valida alternativa a quelle transazioni eseguite in open account da soggetti che già si conoscono, ma che vogliono avere qualche garanzia maggiore rispetto alle usuali transazioni in open account. Infatti introduce un matching di dati, che, se ben utilizzato dagli operatori commerciali, potrebbe garantire un flusso di pagamenti, a fronte del fatto che siano stati inseriti nel sistema, per esempio, i dati della polizza di carico o di altri documenti importanti nella transazione, a conferma che la merce è partita o è stata consegnata. Allo stato sembra più difficile che invece possa sostituire la lettera di credito, che comporta la presentazione di documenti alla banca per procedere all’incasso e che quindi comporta una verifica dell’istituto di credito, che pare del tutto assente nel BPO.

L’utilizzo del BPO pone qualche dubbio in merito ai possibili rimedi giudiziali azionabili a tutela della parte acquirente in caso di tentativo di escussione fraudolenta del BPO da parte del venditore.

Nel caso di tentativo di escussione fraudolenta della letter of credit, la parte acquirente, che subisce tale tentativo, può agire in via cautelare e d’urgenza (dinanzi al giudice italiano) per tutelare la sua posizione, chiedendo, ad esempio, l’inibitoria del pagamento della letter of credit nei confronti della banca.

Invece, per quanto riguarda l’eventuale tentativo di incasso fraudolento della BPO appare, allo stato, difficile valutare se i rimedi sopra delineati possano essere attuati e con quali modalità. Occorre, infatti, ricordare che l’eventuale procedimento inibitorio dovrebbe essere proposto sulla base di evidenze documentali atte a dimostrare il carattere fraudolento del tentativo di escussione del BPO messo in opera dalla controparte (al fine, per esempio, di provare che la documentazione fornita dal venditore alla banca è falsa o non conforme a quanto richiesto dal BPO).

Atteso che il BPO prevede la sostituzione dell’elemento documentale dell’operazione (bill of lading, waybills, ecc.) con un flusso di dati digitali scambiati tramite la piattaforma T.S.U., potrebbe risultare estremamente difficile, per la parte che agisca in giudizio in via d’urgenza, reperire gli elementi di prova necessari a supportare la propria domanda.

Sotto la spinta di Swift e ICC, alcune delle principali banche europee e mondiali (anche e soprattutto in paesi emergenti) stanno implementando la piattaforma T.S.U. e dovrebbero essere entro fine anno 2013 in grado di emettere e incassare BPO.

Brochure BPO

Avv. Cristina Martinetti, Avv. Nicolò Maggiora, Dott. Emilio P. Villano

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